ZK2 2022 13

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 10. Mai 2023 ZK2 2022 13 Mitwirkend Kantonsgerichtspräsident Prof. Dr. Reto Heizmann, Kantonsrichter Bettina Krienbühl und Pius Schuler, Gerichtsschreiber MLaw Patrick Neidhart. In Sachen A.________, Gesuchsteller und Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Gesuchsgegnerin und Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, betreffend vorsorgliche Massnahmen (Abänderung) (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 18. Februar 2022, ZES 2021 33);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. Am 9. Mai 2019 ersuchte die Berufungsgegnerin beim Einzelrichter am Bezirksgericht March um Erlass von Eheschutzmassnahmen (Verfahren Nr. ZES 2019 232). Dieser erliess am 21. Januar 2020 einen Eheschutzent- scheid, gegen den der Berufungsführer am 3. Februar 2020 Berufung beim Kantonsgericht Schwyz erhob (Verfahren ZK2 2020 7). Mit Eingabe vom

23. Juli 2020 machte der Berufungsführer im genannten Verfahren neue Tat- sachen und Beweismittel im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO geltend, indem er zusammengefasst vorbrachte, die Berufungsgegnerin habe in ihrem Schrei- ben vom 14. Juli 2020 bestätigt, dass E.________ ihr als Rückzahlung mehre- rer vom Berufungsführer gewährter Darlehen gesamthaft Fr. 100’000.00 in monatlichen Raten geleistet habe, was bei der Berufungsgegnerin als zusätz- liches Einkommen hätte berücksichtigt werden müssen (ZK2 2020 7 KG- act. 44; KG-act. 1/4). Am 12. Januar 2021 stellte der Berufungsführer beim Bezirksgericht March als vorsorgliche Massnahme im Scheidungsverfahren ZEO 2020 11 das Gesuch um Abänderung der Unterhaltsregelung gemäss Eheschutzentscheid vom 21. Januar 2020 (Verfahren Nr. ZES 2021 33; Vi- act. 1). Am 9. November 2021 reichte der Berufungsführer sowohl im Beru- fungsverfahren ZK2 2020 7 vor dem Kantonsgericht als auch im vorsorglichen Massnahmeverfahren ZES 21 33 vor dem Bezirksgericht March eine Nove- neingabe ein und brachte im Wesentlichen vor, die Berufungsgegnerin habe im Pfändungsprotokoll vom 22. Oktober 2021 unterschriftlich anerkannt, dass sie in Wohngemeinschaft mit E.________ und deren Ehemann lebe und ihre Wohnkosten monatlich höchstens Fr. 600.00 betrügen, weshalb nachgewie- sen sei, dass der Einzelrichter am Bezirksgericht March im Eheschutzent- scheid vom 21. Januar 2020 mit Fr. 1’500.00 von zu hohen Wohnkosten aus- gegangen sei (Vi-act. 28; ZK2 2020 7 KG-act. 60; KG-act. 1/5). Mit Beschluss ZK2 2020 7 vom 23. November 2021 hiess das Kantonsgericht die Berufung im Eheschutzverfahren teilweise gut und setzte die Unterhaltsbeiträge neu fest (Dispositivziffer 1). Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungsführer

Kantonsgericht Schwyz 3 am 27. Dezember 2021 Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht (Ver- fahren Nr. 5A_1070/2021; KG-act. 1/7). Am 18. Februar 2022 wies der Einzel- richter am Bezirksgericht March das Abänderungsgesuch vom 12. Januar 2021 ab (angefochtene Verfügung Dispositivziffer 1). Gegen diese Verfügung erhob der Berufungsführer am 3. März 2022 Berufung und beantragte die Rückweisung an die Vorinstanz zur Vervollständigung des Sachverhalts und zur Beurteilung, eventualiter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie der Dispositivziffern 7 und 8 der Verfügung des Bezirksgerichts March vom 21. Januar 2020 im Eheschutzverfahren ZES 2019 232 mit gleichzeitiger Neufestsetzung der Unterhaltsbeiträge zugunsten des Berufungsführers und zulasten der Berufungsgegnerin (KG-act. 1 S. 2). Zudem beantragte der Beru- fungsführer, es sei festzustellen, dass sämtliche Eingaben der Berufungsgeg- nerin seit dem 9. Februar 2021 im vorsorglichen Massnahmeverfahren ZES 2021 33 aus dem Recht zu weisen sind und unbeachtet bleiben müssen (KG-act. 1 S. 2 Ziff. 2). Die Berufungsgegnerin verzichtete auf die Erstattung einer Berufungsantwort (KG-act. 5). Mit Urteil vom 3. Mai 2022 wies das Bun- desgericht die im Eheschutzverfahren erhobene Beschwerde in Zivilsachen ab (BGer, Urteil 5A_1070/2021 vom 3. Mai 2022 Dispositivziffer 1).

2. a) Vorliegend rügt der Berufungsführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem die Vorinstanz über das Fristwiederherstellungsgesuch der Berufungsgegnerin entschieden habe, ohne ihn vorher anzuhören (KG-act. 1 S. 23 Ziff. 10.3.7.2). Zudem macht er geltend, die Voraussetzungen für eine Fristwiederherstellung seien nicht gegeben, weshalb sämtliche Eingaben der Berufungsgegnerin seit dem 9. Februar 2021 aus dem Recht zu weisen seien (KG-act. 1 S. 34 f. Ziff. 10.3.7.3).

b) Stellt eine Partei ein Fristwiederherstellungsgesuch nach Art. 148 ZPO, gibt das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit zur Stellungnahme und ent- scheidet endgültig (Art. 149 ZPO). Der Gehörsanspruch der Parteien ist for- meller Natur. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise nachträglich geheilt werden, wenn die Verletzung nicht besonders schwer

Kantonsgericht Schwyz 4 wiegt, die Rechtsmittelinstanz über die gleiche Kognition verfügt wie die Vor- instanz und der betroffenen Partei dadurch kein Nachteil erwächst (Gehri, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 3. A. 2017, Art. 53 ZPO N 33 f.). Die Wahrung des rechtli- chen Gehörs stellt trotz dessen formellen Charakters aber keinen Selbstzweck dar. Ist nicht ersichtlich, inwiefern das Verfahren, wäre es verfassungskonform durchgeführt worden, eine andere Wende genommen hätte, kann von einer Aufhebung des angefochtenen Entscheids abgesehen werden; für eine erfolg- reiche Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs ist deshalb in der Be- gründung des Rechtsmittels anzugeben, welche Vorbringen in das kantonale Verfahren eingeführt worden und inwiefern diese erheblich gewesen wären (BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 E. 4.2.3).

c) Die Vorinstanz setzte der Berufungsgegnerin am 20. Januar 2021 eine Frist bis zum 9. Februar 2021, um zum Abänderungsgesuch des Berufungs- führers vom 12. Januar 2021 Stellung zu nehmen (Vi-act. 3). Am 19. Februar 2021 erklärte die Rechtsvertreterin der Berufungsgegnerin, sie sei mit der Wahrung der Interessen der Berufungsgegnerin beauftragt worden und die Berufungsgegnerin habe die Postsendung des Gerichts vom 20. Januar 2021 bis heute nicht geöffnet bzw. die Rechtsvertreterin habe es erst heute, d.h. am

19. Februar 2021 geöffnet. Zudem ersuchte sie um Ansetzung einer ange- messenen Nachfrist mit der einstweiligen Begründung, dass die Berufungs- gegnerin mit den pendenten Verfahren aktenkundig überfordert sei, weshalb sie nur ein leichtes Verschulden treffe (Vi-act. 4). Mit Verfügung vom 22. Fe- bruar 2021 setzte die Vorinstanz der Rechtsvertreterin der Berufungsgegnerin eine Nachfrist bis zum 15. März 2021 an, um die Stellungnahme zum Abände- rungsgesuch des Berufungsführers einzureichen (Vi-act. 5). Die Vorinstanz gewährte die Fristwiederherstellung somit, ohne dem Berufungsführer vor- gängig Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, womit sie entgegen der expliziten Vorgabe von Art. 149 ZPO handelte und das rechtliche Gehör des Berufungsführers verletzte. Zu berücksichtigen ist aber der weitere Verlauf des Verfahrens: Der Berufungsführer opponierte gegen die Gewährung der

Kantonsgericht Schwyz 5 Fristwiederherstellung mit Eingabe vom 24. Februar 2021 und machte gel- tend, die Berufungsführerin treffe ein grobes Verschulden, weshalb die Vor- aussetzungen für eine Wiederherstellung der Frist nach Art. 148 ZPO nicht gegeben seien. Er beantragte, der Antrag auf Wiederherstellung der Frist zur Einreichung einer Stellungnahme zum Abänderungsgesuch sei abzuweisen und das Verfahren sei ohne die versäumte Handlung weiterzuführen, eventua- liter sei über den Antrag auf Fristwiederherstellung in einer beschwerdefähi- gen Verfügung zu entscheiden und diese sei zu begründen (Vi-act. 7). Am

1. März 2021 begründete die Berufungsgegnerin ihr Gesuch um Fristwieder- herstellung näher und führte zusammengefasst aus, es sei offenkundig, dass sie aus persönlichen Gründen nicht in der Lage sei, sich eigenständig am Ver- fahren zu beteiligen, ihre Rechte und Pflichten im Verfahren wahrzunehmen und sich entsprechend zu verhalten bzw. sie sei gerade auch aufgrund der finanziellen, aber auch der psychischen Abhängigkeit zu E.________ nicht in der Lage, ohne Absprache mit E.________ irgendetwas zu entscheiden (Vi- act. 9). Am 5. März 2021 erhob der Berufungsführer Beschwerde gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Februar 2021 beim Kantonsgericht (Vi- act. 12/1). Die Vorinstanz nahm daraufhin am 16. März 2021 der Berufungs- gegnerin die Frist zur Einreichung der Stellungnahme einstweilen ab (Vi- act. 14), womit sie das Verfahren faktisch sistierte oder genauer gesagt durch die Überweisung der Akten ans Kantonsgericht nicht weiterführen konnte. Das Kantonsgericht trat mit Verfügung vom 18. Mai 2021 auf die Beschwerde nicht ein mit der Begründung, die Gewährung der Fristwiederherstellung sei pro- zessleitend ergangen, ohne das Verfahren zu beenden. Dem Berufungsführer stehe die Möglichkeit offen, die Gutheissung der Fristwiederherstellung mit dem Endentscheid betreffend die vorsorglichen Massnahmen zu rügen (Vi- act. 16). Mit prozessleitender Verfügung vom 26. August 2021 setzte der Vor- derrichter die Frist für die Berufungsgegnerin zur Einreichung der Stellung- nahme zum Abänderungsgesuch neu an und führte zur Begründung der Ge- währung der Fristwiederherstellung zusammengefasst aus, bereits im Ehe- schutzentscheid vom 21. Januar 2020 sei die finanzielle und psychische Ab-

Kantonsgericht Schwyz 6 hängigkeit der Berufungsgegnerin zu E.________ (und deren Umfeld) und damit ihr Unvermögen, ein eigenständiges und selbstbestimmtes Leben zu führen, festgestellt worden, was letztlich unter anderem zur Obhutszuteilung an den Berufungsführer geführt habe. Diese Einschätzung sei durch das psy- chologische Gutachten vom 4. Februar 2021 insofern bestätigt worden, als die Gutachterin ausgeführt habe, die Berufungsgegnerin sei nicht in der Lage, eigene Entscheide zu fällen und eine eigenständige Alltagsgestaltung wahr- zunehmen, vielmehr scheine sie in einer Art Hörigkeit zu Personen zu verhar- ren, die sie anleiten und steuern, weshalb es ihr nicht möglich sei, ihre persön- lichen Angelegenheiten zu regeln, mit Behörden zusammenzuarbeiten oder Beratungs- und Unterstützungsangebote anzunehmen (Vi-act. 20). Diese er- neute Ansetzung der Frist sowie die Begründung der Gewährung der Frist- wiederherstellung erfolgten somit, nachdem der Berufungsführer zur Frage der Fristwiederherstellung Stellung genommen hatte. Auch wenn die Vor- instanz zunächst die Fristwiederherstellung ohne vorgängige Anhörung des Berufungsführers gewährte, konnte Letzterer aufgrund des dargelegten Ver- fahrensverlaufs Stellung nehmen, bevor die Vorinstanz die Frist definitiv neu ansetzte und die Gewährung der Fristwiederherstellung begründete. Insofern wurde die Verletzung des rechtlichen Gehörs bereits erstinstanzlich geheilt. Darüber hinaus legt der Berufungsführer nicht dar, inwiefern das Verfahren eine andere Wende genommen hätte, wenn die Vorinstanz – wie in Art. 149 ZPO vorgeschrieben – dem Berufungsführer direkt nach Eingang des Frist- wiederherstellungsgesuchs Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hätte. Solches ist auch nicht ersichtlich, nachdem die Vorinstanz nach Kenntnis der Stellungnahme des Berufungsführers gleich entschieden hatte und das Ver- fahren in der Zwischenzeit auch nicht vorangetrieben wurde. Von einer Aufhe- bung aufgrund der (ursprünglichen) Verletzung des rechtlichen Gehörs ist da- her abzusehen.

d) Inhaltlich setzt sich der Berufungsführer ohnehin nicht mit der Begrün- dung der Vorinstanz auseinander, sondern wiederholt im Wesentlichen ledig- lich in ausführlicher Weise seinen bereits vorinstanzlich vertretenen Stand-

Kantonsgericht Schwyz 7 punkt. Insbesondere ging er nicht auf die Begründung der Vorinstanz ein, wo- nach bereits im Eheschutzentscheid vom 21. Januar 2020 die finanzielle und psychische Abhängigkeit der Berufungsgegnerin zu E.________ (und deren Umfeld) und damit ihr Unvermögen, ein eigenständiges und selbstbestimmtes Leben zu führen, festgestellt und diese Einschätzung durch das psychologi- sche Gutachten vom 4. Februar 2021 bestätigt worden sei. Weil in der Beru- fungsschrift auch in Angelegenheiten, in denen die Offizialmaxime gilt, sub- stantiiert vorzutragen ist, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrichtig ist und warum und wie er geändert werden muss, was eine Ausein- andersetzung mit den Erwägungen der Vorinstanz voraussetzt und insbeson- dere die blosse Wiederholung der erstinstanzlichen Ausführungen nicht genü- gen lässt (Spühler, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. A. 2017, Art. 311 ZPO N 15), ist auf die Berufung in diesem Punkt mangels Begründung nicht einzutreten.

3. Für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren sind die Be- stimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB), was auch für die Abänderung von Eheschutzmassnahmen zu gelten hat. Ändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist (Art. 179 Abs. 1 ZGB). Eine Abänderung ist zulässig, wenn seit der Rechtskraft des Entscheids eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eintrat. Ein Abänderungsgrund liegt auch dann vor, wenn die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträg- lich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen. Schliesslich kann ein Ehegatte die Änderung verlangen, wenn sich der ur- sprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Mass- nahmegengericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren (BGE 143 III 617 E. 3.1 m.w.H.). Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschut- zentscheides einer Abänderung entgegen (Urteil BGer 5A_1018/2015 vom

8. Juli 2016, E. 4). Das Abänderungsverfahren bezweckt nicht, das erste Urteil

Kantonsgericht Schwyz 8 zu korrigieren, sondern es an veränderte Umstände anzupassen (Urteil BGer 5A_1018/2015 vom 8. Juli 2016, E. 4). Im Eheschutzverfahren und im entsprechenden Abänderungsverfahren genügt es, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen (BGer, Urteil 5A_928/2016 vom 22. Juni 2017 E. 3.2). Bei Kinderbelangen kommt in allen familienrechtlichen Verfahren der Untersuchungs- sowie der Offizialgrundsatz zur Anwendung, d.h., das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen und entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Mazan/Steck, in: Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. A. 2017, Art. 296 ZPO N 3).

4. Der Berufungsführer macht geltend, das Kantonsgericht habe im Be- schluss ZK2 2020 7 vom 23. November 2021 die Noveneingabe vom 23. Juli 2020 betreffend das von der Berufungsgegnerin verheimlichte Einkommen von Fr. 100’000.00 bei der materiellen Beurteilung vergessen (KG-act. 1 S. 8

f. Ziff. 6.3.2.1 und S. 15 f. Ziff. 8.5). Das Bundesgericht hielt diesbezüglich fest, es handle sich beim behaupteten Geldfluss von E.________ an die Beru- fungsgegnerin nicht um (zusätzliches) Einkommen der Berufungsgegnerin, sondern um Gelder aus der Amortisation des Darlehens, das der Berufungs- führer E.________ gewährt haben will. Entsprechend wären diese (indirekten) Geldleistungen des Berufungsführers an die Berufungsgegnerin allenfalls rückwirkend an den vom Berufungsführer geschuldeten Unterhalt anzurech- nen, was der Berufungsführer aber nicht geltend gemacht habe (BGer, Urteil 5A_1070/2021 vom 3. Mai 2022, E. 5). Die vom Berufungsführer behauptete Zahlung von insgesamt Fr. 100’000.00 stellt dementsprechend kein Einkom- men der Berufungsgegnerin dar, das im Beschluss ZK2 2020 7 vom 23. No- vember 2021 nicht berücksichtigt wurde. Folglich gelingt es dem Berufungs- führer nicht, eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse oder unrichtige tatsächliche Feststellungen beim Massnahmeentscheid in Be-

Kantonsgericht Schwyz 9 zug auf das Einkommen der Berufungsgegnerin glaubhaft zu machen. Die Berufung ist in diesem Punkt somit abzuweisen.

5. a) Der Berufungsführer rügt weiter, das Kantonsgericht habe im Be- schluss vom 23. November 2021 die Noveneingabe vom 9. November 2021 nicht berücksichtigt und sei damit von zu hohen Wohnkosten (Fr. 830.00 statt Fr. 600.00) ausgegangen. Weil im besagten Verfahren die Noveneingabe während der Phase der Urteilsberatung erfolgte, wurde sie im Beschluss vom

23. November 2021 nicht mehr berücksichtigt (Beschluss ZK2 2020 7 vom

23. November 2021 E. 3.c). Im besagten Beschluss hielt das Kantonsgericht in Bezug auf die Wohnkosten der Berufungsgegnerin fest, dass sie in einer Wohngemeinschaft zusammen mit E.________ und deren Ehemann lebe. Weil die effektiven Kosten nicht bekannt waren, ging das Kantonsgericht bei der Berechnung der Wohnkosten von gleich hohen Wohnkosten wie beim Be- rufungsführer, nämlich von Fr. 2’495.00 aus, die zu gleichen Teilen auf die Bewohner, also die Berufungsgegnerin, E.________ und deren Ehemann auf- zuteilen sind. Folglich berechnete das Kantonsgericht die Wohnkosten auf Fr. 830.00 pro Monat (Beschluss ZK2 2020 7 vom 23. November 2021 E. 5.d.bb) und ging von einem betreibungsrechtlichen Existenzminimum der Berufungsgegnerin von Fr. 2’360.30 (Beschluss ZK2 2020 7 vom 23. Novem- ber 2021 E. 5.d.ff) und einem familienrechtlichen Existenzminimum von Fr. 2’752.45 (Beschluss ZK2 2020 7 vom 23. November 2021 E. 5.d.jj) aus.

b) Mit Noveneingabe vom 9. November 2021 reichte der Berufungsführer das von der Berufungsgegnerin unterzeichnete Pfändungsprotokoll des Be- treibungsamts Schübelbach vom 22. Oktober 2021 ein, in welchem der mo- natliche Mietzins mit Fr. 600.00 beziffert wurde (Vi-act. 28 Beilage 1). Zudem wird festgehalten, dass die Berufungsgegnerin mit einem befreundeten Ehe- paar in einem Haushalt lebt (Vi-act. 28 Beilage 1). Der Berufungsführer brach- te vor, dabei handle es sich um E.________ und ihren Ehemann, was die Be- rufungsgegnerin nicht bestreitet und was im Übrigen der Feststellung im Be-

Kantonsgericht Schwyz 10 schluss ZK2 2020 7 vom 23. November 2021 entspricht. Die Berufungsgegne- rin äusserte sich weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren zu den vom Berufungsführer vorgebrachten tieferen Wohnkosten. Mit dem von der Berufungsgegnerin unterschriebenen Pfändungsprotokoll macht der Beru- fungsführer glaubhaft, dass die tatsächlichen Wohnkosten der Berufungsgeg- nerin Fr. 600.00 betragen, und dass sich die diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen im Beschluss ZK2 2020 7 vom 23. November 2021, wonach die Wohnkosten Fr. 830.00 betrügen, als unrichtig erweisen. Somit liegt ein Abänderungsgrund vor.

c) Auch bei Geltung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime ist es primär Sache der Parteien, den Prozessstoff zu sammeln (Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. A. 2016, Art. 296 ZPO N 8 ff.; Mazan/Steck, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivil- prozessordnung, 3. A. 2017, Art. 296 ZPO N 12 ff.; Spycher, in: Haus- heer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Band I, 2012, Art. 296 ZPO N 5 ff.; vgl. auch Beschluss ZK2 2020 7 vom

23. November 2021 E. 3.a). Die Parteien bringen nicht vor, die tatsächlichen Verhältnisse hätten sich abgesehen von den Wohnkosten der Berufungsgeg- nerin (vgl. E. 5.b) sowie den unzutreffenden Ausführungen des Berufungsfüh- rers zum Einkommen der Berufungsgegnerin (vgl. E. 4) seit dem Beschluss ZK2 2020 7 vom 23. November 2021 verändert, weshalb bezüglich der übri- gen Bedarfspositionen auf die in diesem Beschluss getroffenen Feststellungen abgestellt werden kann. Der Bedarf der Berufungsgegnerin reduziert sich so- mit um Fr. 230.00 (= Fr. 830.00 [Wohnkosten gemäss Beschluss ZK2 2020 7 vom 23. November 2021 E. 5.d.bb] – Fr. 600.00).

d) Ein Entscheid über die Abänderung vorsorglicher Massnahmen im Un- terhaltspunkt wirkt nach der Rechtsprechung grundsätzlich nur für die Zukunft. Die Änderung kann jedoch auf den Zeitpunkt der Einreichung des entspre-

Kantonsgericht Schwyz 11 chenden Gesuchs zurückbezogen werden. Eine weitergehende Rückwirkung ist nur aus ganz besonderen Gründen möglich. Das Bundesgericht nennt als Beispiele einen unbekannten Aufenthalt oder eine Landesabwesenheit der unterhaltspflichtigen Person, eine schwere Krankheit der unterhaltsberechtig- ten Person oder ein treuwidriges Verhalten einer der Parteien. Die Anordnung einer solchen Rückwirkung liegt im Ermessen des Massnahmegerichts (BGE 111 II 103 E. 4; BGer, Urteile 5A_263/2020 vom 6. Juli 2020 E. 3.3.3, 5A_597/2013 vom 4. März 2014 E. 3.2, 5P.385/2004 vom 23. November 2004 E. 1.1). Laut der Formulierung der Anträge des Berufungsführers verlangt er eine Rückwirkung über den Zeitpunkt der Einreichung des Abänderungsge- suchs hinaus. Indessen äussert er sich nicht näher dazu und legt insbesonde- re nicht dar, inwiefern die Voraussetzungen für eine Rückwirkung über den Zeitpunkt der Gesuchstellung hinaus gegeben sein sollten. Weil eine solche Rückwirkung nur in Ausnahmefällen infrage kommt und vorliegend weder dar- getan noch ersichtlich ist, dass ein solcher Ausnahmefall im Sinne der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung gegeben ist, ist auf den Zeitpunkt der ent- sprechenden Gesuchseinreichung abzustellen. Der Berufungsführer brachte erst mit Noveneingabe vom 9. November 2021 vor, die Wohnkosten seien tiefer anzusetzen (Vi-act. 28), mithin stellte er diesbezüglich erst zu diesem Zeitpunkt ein entsprechendes Abänderungsgesuch, weshalb dieser Zeitpunkt als Gesuchseinreichung zu gelten hat und nicht bereits der 12. Januar 2021, weil er zu diesem Zeitpunkt das Abänderungsgesuch lediglich wegen des be- haupteten zusätzlichen Einkommens der Berufungsgegnerin gestellt hatte. Der erste Monat nach Gesuchseinreichung in diesem Sinne ist somit der Mo- nat Dezember 2021. Ab diesem Monat sind die Unterhaltsbeiträge (rückwir- kend) neu festzulegen.

e) Die Abänderung betrifft demzufolge nur die zweite Phase (ab April 2020; vgl. Beschluss ZK2 2020 7 vom 23. November 2021 E. 5.e.bb). Gemäss den Feststellungen im Beschluss ZK2 2020 7 vom 23. November 2021 beträgt das Einkommen des Berufungsführers in dieser Phase Fr. 1’725.00 und das der

Kantonsgericht Schwyz 12 Berufungsgegnerin Fr. 3’400.00 pro Monat. Diesem Einkommen stehen der monatliche Bedarf des Berufungsführers von Fr. 3’429.70, der neu um Fr. 230.00 reduzierte Bedarf der Berufungsgegnerin von Fr. 2’130.30 (= Fr. 2’360.30 – Fr. 230.00) sowie der Bedarf von Sohn F.________ von Fr. 2’003.30 gegenüber. Insgesamt resultiert ein Manko von Fr. 2’438.30 (= Fr. 1’725.00 [Einkommen Berufungsführer] + Fr. 3’400.00 [Einkommen Be- rufungsgegnerin] – Fr. 3’429.70 [Bedarf Berufungsführer] – Fr. 2’130.30 [Be- darf Berufungsgegnerin] – Fr. 2’003.30 [Bedarf F.________]). Die Berufungs- gegnerin erzielt einen Überschuss von gerundet Fr. 1’270.00 (= Fr. 3’400.00 [Einkommen Berufungsgegnerin] – Fr. 2’130.30 [Bedarf Berufungsgegnerin]). In diesem Umfang ist sie zu verpflichten, Barunterhalt für Sohn F.________ zu leisten. Im übrigen Umfang hat der Berufungsführer für seinen eigenen Bedarf und den Fehlbetrag bei F.________ mit seinem Vermögen aufzukommen. Es kann auf die entsprechenden Erwägungen im Beschluss ZK2 2020 7 vom

23. November 2021 (E. 5.e) verwiesen werden.

6. a) Die Berufung ist somit teilweise gutzuheissen, soweit auf sie einzutre- ten ist. Die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Unterhaltsrege- lung ist anzupassen. In Dispositivziffer 1 des Beschlusses ZK2 2020 7 vom

23. November 2021 wurden in teilweiser Gutheissung der (damaligen) Beru- fung die Dispositivziffern 7 und 8 der Verfügung des Einzelrichters am Be- zirksgericht March vom 21. Januar 2020 aufgehoben und ersetzt. Die vorlie- gende Teilgutheissung der Berufung erfordert eine Abänderung von Disposi- tivziffer 7 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom

21. Januar 2020 dahingehend, dass eine weitere Phase ab 1. Dezember 2021 hinzuzufügen ist.

b) Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Gemäss Art. 107 Abs. 1 ZPO kann das Gericht in familienrechtlichen Verfahren (lit. c) oder

Kantonsgericht Schwyz 13 wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lässt (lit. f), von diesen Verteilungs- grundsätzen abweichen und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO).

c) Der Berufungsführer obsiegt zwar in Bezug auf die angepassten Wohn- kosten, was eine geringfügige Anpassung des ab Dezember 2021 von der Berufungsgegnerin zu zahlenden Unterhalts zur Folge hat. Demgegenüber unterliegt er mit seinem Vorbringen, der Berufungsgegnerin seien Fr. 100’000.00 als Einkommen anzurechnen. Im Berufungsverfahren unterliegt er sodann auch hinsichtlich der gerügten Fristwiederherstellung. Insgesamt unterliegt der Berufungsführer trotz teilweiser Gutheissung seines Gesuchs sowie der Berufung mehrheitlich. Es rechtfertigt sich daher, dem Berufungs- führer die Kosten sowohl für das erstinstanzliche Verfahren als auch für das Berufungsverfahren zu 3/4 und der Berufungsgegnerin zu 1/4 aufzuerlegen.

d) Die Vorinstanz setzte die Höhe der Entschädigung für die Berufungs- gegnerin auf Fr. 2’000.00 fest. Der Berufungsführer rügte im Zusammenhang mit seinem Vorbringen, wonach der Berufungsgegnerin die Frist zur Stellung- nahme zum Gesuch nicht hätte wiederhergestellt werden dürfen, dass ihr folg- lich auch keine Parteientschädigung zustehe (KG-act. 1 S. 18 Ziff. 10.1). Nachdem auf die Berufung in Bezug auf die Fristwiederherstellung nicht ein- zutreten ist (vgl. E. 2), hat die Berufungsgegnerin Anspruch auf eine ange- messene Entschädigung für die Kosten der berufsmässigen Vertretung (Art. 106 ZPO; Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Der Berufungsführer rügte die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Parteientschädigung nicht und diese erscheint zudem dem Verfahren und dem entstandenen Aufwand angemes- sen. Weil der Aufwand der Parteien im erstinstanzlichen Verfahren zudem in etwa vergleichbar war, hat der Berufungsführer nach Verrechnung der gegen-

Kantonsgericht Schwyz 14 seitigen Ansprüche (3/4 zugunsten der Berufungsgegnerin und 1/4 zugunsten des Berufungsführers) die Berufungsgegnerin für das erstinstanzliche Verfah- ren reduziert mit Fr. 1’000.00 (= Fr. 2’000.00 x 1/2) zu entschädigen.

e) Die Berufungsgegnerin verzichtete im Berufungsverfahren auf eine Be- rufungsantwort, weshalb ihr kein nennenswerter Aufwand entstand und der Berufungsführer ihr keine Parteientschädigung zu bezahlen hat. Demgegenü- ber hat der Berufungsführer Anspruch auf eine Parteientschädigung im Um- fang seines Obsiegens (1/4). In summarischen Verfahren beträgt das Honorar Fr. 300.00 bis Fr. 4’800.00 (§ 10 GebTRA). Innerhalb dieses Tarifrahmens ist die Vergütung nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit, dem Umfang und der Art der Arbeitsleistung sowie dem notwendigen Zeitaufwand zu bemessen (§ 2 Abs. 1 GebTRA). Eine Partei kann eine spezifizierte Kos- tennote über ihre Tätigkeit und ihre Auslagen einreichen. Erscheint sie ange- messen, ist sie der Festsetzung der Vergütung zugrunde zu legen. Andernfalls wird die Vergütung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt (§ 6 Abs. 1 GebTRA). Der Aufwand des Rechtsvertreters des Berufungsführers lag hauptsächlich in der Ausarbeitung der 32-seitigen Berufungsschrift. Zu berücksichtigen ist sodann, dass sich die Berufungsschrift in weiten Teilen auf die bereits im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Argumente abstützt. Sodann stellten sich keine komplexen Sachverhalts- oder Rechtsfragen. An- gesichts dessen erscheint eine Vergütung von Fr. 1’000.00 für das Berufungs- verfahren angemessen. Die Berufungsgegnerin hat den Berufungsführer somit reduziert mit Fr. 250.00 (= Fr. 1’000.00 x 1/4) zu entschädigen;-

Kantonsgericht Schwyz 15 beschlossen:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und die Verfügung des Einzel- richters am Bezirksgericht March vom 18. Februar 2022 wird aufgeho- ben. In teilweiser Gutheissung des Gesuchs des Berufungsführers vom

12. Januar 2021 wird Dispositivziffer 7 der Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht March vom 21. Januar 2020 aufgehoben und wie folgt ersetzt:

7. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner folgende mo- natliche Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfällig erhaltener Kinder- und Aus- bildungszulagen rückwirkend resp. im Voraus zu bezahlen:

a) vom 1. Januar 2019 bis 31. März 2020: Barunterhalt für F.________ Fr. 500.00

b) vom 1. April 2020 bis zum 30. November 2021: Barunterhalt für F.________ Fr. 1’040.00

c) ab 1. Dezember 2021: Barunterhalt für F.________ Fr. 1’270.00

2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von Fr. 2’000.00 werden dem Gesuchsteller/Berufungsführer im Umfang von 3/4 (= Fr. 1’500.00) und der Gesuchsgegnerin/Berufungsgegnerin im Umfang von 1/4 (Fr. 500.00) auferlegt.

3. Der Gesuchsteller/Berufungsführer hat der Gesuchsgegne- rin/Berufungsgegnerin für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteien- tschädigung von Fr. 1’000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

4. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

Kantonsgericht Schwyz 16

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3’000.00 werden dem Be- rufungsführer im Umfang von 3/4 (= Fr. 2’250.00) und der Gesuchsgeg- nerin/Berufungsgegnerin im Umfang von 1/4 (Fr. 750.00) auferlegt und vom Kostenvorschuss des Berufungsführers bezogen. Die Berufungs- gegnerin hat dem Berufungsführer unter dem Titel Gerichtskostenersatz Fr. 750.00 zu bezahlen.

6. Die Berufungsgegnerin hat dem Berufungsführer für das Berufungsver- fahren eine Parteientschädigung von Fr. 250.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Art. 98 BGG) beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Beschwerde- schrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert übersteigt Fr. 30’000.00

8. Zufertigung an Rechtsanwalt B.________ (2/R), Rechtsanwältin D.________ (2/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Der Kantonsgerichtspräsident Der Gerichtsschreiber Versand 15. Mai 2023 rfl